Un nuevo concepto amenaza con apoderarse del Derecho y dinamitar la tranquilidad que hasta ahora nos daba tener un contrato firmado bajo las premisas de cualquier legislación. Hablo de las "repercusiones macroeconómicas". Esas dos palabras a las que ha recurrido el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Paolo Mengozzi, para redactar su dictamen sobre el caso de las cláusulas suelo españolas. Considera el Fiscal europeo que la decisión del Tribunal Supremo español de limitar la retroactividad de una cláusula a pesar de considerarla abusiva se ajusta al Derecho europeo. De su exposición se deriva que está justificado no aplicar la Ley tal cual está escrita porque eso pondría en peligro el sistema financiero español.
Con este dictamen Mengozzi hace suyo el controvertido criterio inventado por el Tribunal Supremo español en su sentencia de 9 de mayo de 2013. En ella reconoció que la cláusulas suelo aplicadas por BBVA, Cajamar y Abanca son abusivas por falta de transparencia y por lo tanto nulas. Pero en lugar de aplicar la Ley de Consumidores que obliga a resarcir el daño causado por una cláusula nula para dejar el contrato como si ésta nunca hubiera existido, el Alto Tribunal español se plegó a las demandas del sector financiero y dictó que esa retroactividad era solo aplicable desde el momento en el que se dictaba la sentencia.
El Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea también ha sucumbido a la colosal campaña de lobby que ha desplegado la banca española para conseguir este trato de favor. Como ya habíamos advertido hace unos meses en este mismo blog, la cuestión se planteaba en términos de un nuevo rescate a la banca. Y todo apunta a que el próximo mes de diciembre, cuando se conozca el veredicto final del Tribunal de Justicia Europeo, volveremos a decir esa manida frase de: La banca siempre gana.
Pero más allá de que a estas alturas de la crisis nos sobren los motivos para saber que esto es así (y si alguien tiene dudas que se lea el artículo publicado en El Blog Salmón sobre el poderío de Goldman Sachs), la forma en la que se está jugando la partida esta vez a la banca es tan burda que da miedo, mucho miedo y los motivos son varios:
Instaura una peligrosa inseguridad jurídica. El criterio que se utiliza para justificar que la banca no tenga que devolver ahora a sus clientes hasta 7.500 millones de euros (según la estimación del propio Banco de España) es totalmente ajeno al Derecho. La decisión del Abogado General no gusta los defensores de los consumidores, pero tampoco a quienes defienden la legalidad de las cláusulas suelo. "Si de ayudar a la banca se trataba, lo que tenía que haber hecho tanto el Abogado como el Tribunal Supremo es no declarar la cláusula abusiva de forma generalizada y dejar que cada afectado defendiera individualmente en el juzgado que fue engañado", aseguran fuentes jurídicas financieras. "Lo que no tiene ningún sentido es declarar algo nulo y luego decir que no se aplica el efecto legal de esa nulidad porque daña en exceso a una de las partes", insisten.
El precedente es estremecedor. ¿Significa eso que ahora todos los contratos que tenemos firmados en nuestras casas están sujetos también a esta y cualquier otra arbitrariedad que pueda justificarse en defensa del bien común o del bien de los más poderosos? Eso se llama inseguridad jurídica.
Abre la caja de pandora de la Inseguridad conceptual. Pongamos que aceptamos pulpo como animal de compañía. Pasamos por el aro, de que los clientes engañados de los bancos tienen que cargar con este rescate encubierto a la banca para que el sistema financiero no vuelva a derrumbarse. Pero ¿y qué ocurrirá la próxima vez? El señor Mengozzi no ha definido cuáles son o cuánto tienen que sumar esas "repercusiones macroeconómicas" que en un futuro puedan justificar otra patada a la Ley ¿Tendrán que ser los 5.000 o 7.500 millones que dice el Banco de España que tendrían que poner de más los bancos para cumplir con la aplicación estricta de la retroactividad de las cláusulas suelo? ¿O, en un caso extremo, se podría justificar con pérdidas de 3.000 millones? ¿Y si fueran de 2.000?
Es una clara discriminación financiera. Aplicar esta excepción legal a los afectados por cláusulas suelo abusivas, es una clara discriminación frente a otros afectados por abusos bancarios. ¿Tienen más derecho quienes compraron preferentes (producto de inversión) a ser resarcidos en su totalidad, y no quienes para pagar su vivienda (producto básico) firmaron un contrato con una cláusula cuyos efectos desconocían? Todo apunta a que en España sí.
Lanza un aberrante mensaje: si vas a engañar que sea a lo grande. Si finalmente este caso queda visto para sentencia según el criterio marcado por el Abogado General del TJUE, los bancos va a tomar buena nota. Cuanto más desastroso sea el efecto de cualquier abuso más posibilidades hay de irse de rositas y evitar la sanción. ¿Qué habría pasado si tan solo un pequeño banco español hubiera aplicado sin informar adecuadamente las cláusulas suelo? Todo apunta a que, al no provocar un riesgo sistémico, hubiera tenido que compensar sin ningún trato de favor a sus clientes.
Siembra dudas. ¿Para quién trabajan las instituciones públicas? El despliegue que ha realizado la banca española para evitar asumir las consecuencias económicas del abuso con estas cláusulas seguro que en algún momento se estudiará en las escuelas de lobby del futuro. Pero uno de los argumentos que más ha pesado en el Tribunal Europeo ha sido el profuso informe realizado por el Banco de España para justificar que la aplicación de ley española, implica un daño sistémico al sistema financiero. Es el que cuantifica el daño de aplicar estrictamente la ley entre los 5.000 y 7.500 millones, al tiempo que asegura que esa retoactividad dañaría el bienestar de los ciudadanos. Pero la comparativa con algunos números invitan a dudar de si el Banco de España ha gastado dinero y recursos en públicos pensando en el bien general o, por el contrario, ese informe está al servicio de los bancos afectados. Algunos datos para pensar en esto: el diario económico Cinco Días** desglosaba los beneficios de banca española a fecha 31 de julio de 2015:
Banco Santander, 3.426 millones (+24%). BBVA, 2.759 millones (+107%). CaixaBank, 709 millones (+75%). Bankia, 556 millones (+11%). Banco Sabadell, 352 millones (+55,3%). Banco Popular, 188 millones (+7,2%).
Es decir, un beneficio conjunto de 7.990 millones. No es que haya que esquilmar las ganancias de la banca y dejarlas a cero; entre otras cosas porque en esta cifra conjunta están los beneficios de Banco Santander que nunca aplicó cláusulas suelo. Aún así, la millonaria comparativa puede hacernos pensar que ** tal vez el daño de aplicar la ley no sea tan sistémico como nos quieren hacer creer**. Pero esta contextualización todavía no ha sido exigida por el Tribunal.
De momento, lo único que parece claro es que la próxima vez que firmemos cualquier contrato tendremos que rezar. "Si me engañan que me engañen a mí sola", por lo menos así queda la esperanza de poder recurrir a la Justicia sin tener competir con un aleatorio interés colectivo.
Imágenes: wikipedia